稿件来源: 中国法院网裁判要旨
在移动应用商店中，仅将他人的商标设置为关键词，而并非用于识别商品来源且未造成相关公众混淆的，不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。但该行为违背诚实信用原则和商业道德，间接或直接攫取了他人的合法商业利益，属于不正当竞争行为。
案情
浙江核新同花顺网络信息股份有限公司（以下简称核新同花顺公司）未经上海万得信息技术股份有限公司（以下简称万得信息公司）同意，在苹果App Store中将其商标及字号“万得”设置为“同花顺”软件的关键词。在苹果App Store搜索栏中输入“万得”，iPhone App、iPad App**个搜索结果为“万得股票”、**个为“同花顺”。万得信息公司认为核新同花顺公司的上述行为构成商标侵权及不正当竞争，遂诉至法院。
裁判
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：被控侵权行为表现为核新同花顺公司将“万得”设置为苹果公司App Store中其“同花顺”软件的关键词搜索并予以展现。从效果上看，关键词并非直接体现在公众面前，“万得”的搜索并未直接指向“同花顺”软件，而直接指向“万得股票”，且由于两者标识截然不同，不会引起相关公众对商品来源的误认，因此不构成商标侵权。
两家公司构成直接的竞争关系，“万得”与“同花顺”都具有一定的知名度。核新同花顺公司知道或应当知道“万得”系万得信息公司的商标及字号，且核新同花顺公司的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉，但仍将“万得”设置为“同花顺”软件的关键词，具有明显的主观故意；客观上，在“万得”搜索结果的同一页面上展示“同花顺”软件，攫取了万得信息公司的部分合法商业利益。核新同花顺公司提供的证据不足以推知相互交叉搜索系行业惯例且符合相关法律规定。核新同花顺公司的行为构成不正当竞争。据此，法院判决核新同花顺公司停止在“同花顺”软件设置“万得”关键词的行为，并赔偿经济损失。
万得信息公司不服一审判决，提起上诉，浙江省**人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
评析
1.仅将他人商标设置为关键词的行为不构成商标侵权
根据商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。就本案而言，核新同花顺公司将“万得”商标设置为关键词的行为客观存在。但搜索结果中排名**的仍为“万得股票”软件，排在**位的才是“同花顺”软件，且软件图标和文字说明中均未显示与“万得”注册商标相同或近似的标识，可见，关键词并未直接指向“同花顺”软件，核新同花顺公司也未直接在软件上展示“万得”商标。公众无法通过搜索该关键词感知其与核新同花顺公司的关联性。核新同花顺公司设置“万得”作为关键词的目的在于使相关公众在搜索相关软件时能够更多接触到“同花顺”软件，而非使公众误认软件来源。因此，核新同花顺公司将“万得”设置为关键词的行为不能起到识别商品来源的作用，并非商标意义上的使用。
本案就行为后果而言，涉案行为不会导致混淆的后果。设置关键词并非直接在商品或服务上使用商标，公众并不能直接知晓该关键词与搜索结果的关联程度；从搜索“万得”的结果来看，关键词直接指向排名**的“万得股票”软件，且除了显示双方的软件，搜索结果显示多款均没有标注与“万得”相同或近似的标识的相同或类似软件；**，“同花顺”软件排在“万得股票”之后，软件的图标、文字说明均未标注“万得”标识。相关消费者可以做出合理判断，排名**的“万得股票”来源于万得信息公司，而排名**的“同花顺”为同类或近似的热门软件，而不会对“同花顺”软件的来源产生混淆。
2.通过关键词搜索扩大竞争的行为构成不正当竞争
尽管通过互联网的商业活动与传统商业模式有较大差异，但经营者仍应当遵守遵纪守法、货真价实、买卖公平、诚实无欺的商业道德，通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势。
本案中苹果公司提供给**的规范性文件明确载明，移动应用软件的关键词不得涉及其他应用名称或公司名。万得信息公司、核新同花顺公司均系软件**，皆知晓苹果公司关于关键词的设定规则，理应遵守关键词与自身应用相关这一基本的道德准则。核新同花顺公司知道或应当知道“万得”系万得信息公司的商标及字号，且其自身的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉。在此情况下，核新同花顺公司未经许可，仍将“万得”设置为“同花顺”软件的关键词，具有明显的主观故意。即便核新同花顺公司没有混淆商品来源的意图，仅不具有商标侵权的故意，但其行为损害他人在先权利，明显有悖于诚实信用的原则以及诚实无欺的商业道德。
从搜索结果页面来看，万得信息公司的“万得股票”软件仍排在**位，页面上同时显示其他软件供消费者选择，客观上消费者的选择范围在毫无察觉中扩大，理应不会损害消费者的合法权益，且促进了市场的竞争。然而，对行为的价值判断不能仅以结果为依据，还应考虑行为的手段、方式和目的。核新同花顺公司的行为目的系提高“同花顺”软件的竞争机会，通过秘密的方式展示在“万得”搜索结果的页面，提高了“同花顺”软件的展现量，间接或直接取得了商业利益，并攫取了万得信息公司的部分合法商业利益， 属于不正当竞争行为。
本案案号：（2015）浙杭知初字第535号，（2015）浙知终字第268号
案例编写人：杭州铁路运输法院 ****江桥
浙江省杭州市拱墅区人民法院 梁琨